Résolution des défaillances des banques et participation des créanciers privés

En réponse à la crise financière de 2008, de nombreux pays ont adopté des règlements qui permettront aux banques exposées au risque de défaut de résoudre leur défaillance de manière ordonnée sans l’aide des contribuables. Cela signifie que les pertes des banques peuvent avoir des conséquences sur leurs actionnaires et leurs créanciers en cas de liquidation. L’objectif de ces règlements est de permettre aux banques de résoudre leur défaillance sans recourir à des fonds publics.

À cette fin, l’Union européenne a adopté les lois suivantes :

• la directive relative au redressement des banques et à la résolution de leurs défaillances (Bank Recovery and Resolution Directive ou BRRD) ; et
• le règlement établissant des règles et une procédure uniformes pour la résolution des établissements de crédit et de certaines entreprises d’investissement dans le cadre d’un mécanisme de résolution unique et d’un Fonds de résolution unique (le règlement MRU).

La BRRD stipule notamment que chaque État membre de l’UE va mettre en place une autorité de résolution nationale qui dispose de certains droits pour résoudre les défaillances des établissements de crédit et contribuer à leur redressement. Ces mesures peuvent avoir des effets négatifs sur les actionnaires et les créanciers des banques.

La nature exacte des mesures à l’échelle nationale susceptibles d’être prises par les autorités de résolution peut varier sur des points de détail. Dans ce qui suit, nous expliquons les mesures de résolution possibles en utilisant l’Allemagne comme exemple. Les procédures de résolution d’autres pays, en particulier les pays non européens, peuvent également être différentes et encore plus importantes.

Quand puis-je être concerné ?

Vous pouvez être concerné en tant qu’actionnaire ou créancier d’une banque, c’est-à-dire si vous détenez des instruments financiers émis par la banque (par ex. actions, obligations ou certificats), ou en tant que partenaire contractuel de la banque si vous avez des créances à l’encontre de la banque (par exemple, des transactions individuelles en vertu d’un accord-cadre pour des opérations sur instruments financiers à terme).

Les titres que votre banque détient pour vous, en votre qualité de client, sur un compte de dépôt et qui n’ont pas été émis par la banque dépositaire ne font pas l’objet d’une mesure de résolution à l’encontre de cette banque. Si une banque dépositaire est soumise à des mesures de résolution, vos droits de propriété sur ces instruments financiers sur le compte de dépôt ne sont pas concernés.

Quelle est l’autorité de résolution ?

Des autorités de résolution ont été créées afin de permettre une résolution ordonnée en cas de crise. L’autorité de résolution responsable de la banque concernée est autorisée à ordonner des mesures de résolution sous certaines conditions.

Le Conseil de résolution unique (le CRU ou Einheitlicher Abwicklungsausschuschuss en Allemagne) et l’Autorité fédérale de supervision financière (Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin)) sont les autorités de résolution responsables en Allemagne. Pour des raisons de simplification, la discussion suivante ne fait pas la distinction entre le CRU et la BaFin.

Quand une résolution de défaillance bancaire ou une participation des créanciers privés a-t-elle lieu ?

L’autorité de résolution peut ordonner certaines mesures de résolution si toutes les conditions suivantes sont remplies :

• La survie de la banque concernée est menacée. Cette évaluation est effectuée conformément aux exigences légales et s’appliquera, par exemple, si les pertes de la banque signifient qu’elle ne répond plus aux exigences légales en matière d’autorisation en tant qu’établissement de crédit.
• Il n’y a aucune perspective d’éviter la défaillance de la banque par d’autres mesures du secteur privé ou d’autres mesures réglementaires.
• La mesure est nécessaire dans l’intérêt public, c’est-à-dire nécessaire et proportionnée, et la liquidation dans le cadre d’une procédure normale d’insolvabilité n’est pas une solution équivalente.

Quelles mesures l’autorité de résolution peut-elle prendre ?

Si toutes les conditions de résolution sont remplies, l’autorité de résolution peut prendre des mesures étendues, même avant l’insolvabilité, ce qui peut avoir des effets négatifs sur les actionnaires et les créanciers de la banque :

• Renflouement interne (également appelé participation des créanciers privés) : l’autorité de résolution peut soit radier les instruments financiers et les créances à l’encontre de la banque en partie ou en totalité, soit les convertir en capitaux propres (actions ou autres participations dans la société) afin de stabiliser la banque.
• Vente de la société : les actions, actifs, droits ou passifs de la banque dont la défaillance doit être résolue sont transférés en tout ou en partie à un acheteur spécifique. Dans la mesure où la vente de la société a une incidence sur les actionnaires et les créanciers, un autre établissement existant sera mis à leur disposition.
• Banque relais : l’autorité de résolution peut transférer des actions de la banque ou l’intégralité ou une partie des actifs de la banque, y compris ses passifs, à une banque relais. Cela peut nuire à la capacité de la banque à honorer ses obligations de paiement et de livraison aux créanciers et réduire la valeur des actions de la banque.
• Transfert à une société de gestion d’actifs : les actifs, droits ou passifs sont transférés à une société de gestion d’actifs afin de gérer les actifs dans le but de maximiser leur valeur jusqu’à la vente ou la liquidation ultérieure. Comme dans le cadre de la vente d’une société, les créanciers auront un nouveau débiteur après le transfert.

L’autorité de résolution peut ordonner officiellement l’ajustement des conditions des instruments financiers émis par la banque et les créances à son encontre, par exemple la date d’échéance ou le taux d’intérêt peut être modifié au détriment du créancier. En outre, les obligations de paiement et de livraison peuvent être modifiées, voire suspendues temporairement. Les droits de résiliation et autres droits de décision des créanciers résultant d’instruments financiers ou de créances peuvent également être temporairement suspendus.

Dans quelles circonstances suis-je concerné par une opération de renflouement interne en tant que créancier ?

La portée de la mesure ordonnée et du classement de votre instrument financier ou de votre créance détermineront si vous, en votre qualité de créancier, êtes concerné par le renflouement interne. Dans le cadre d’une opération de renflouement interne, les instruments financiers et les créances sont divisés en différentes catégories et utilisés selon un ordre de priorité des passifs sur le plan juridique.

Les principes suivants s’appliquent à la participation des actionnaires et des créanciers des catégories respectives : ce n’est que lorsqu’une catégorie de passifs a été utilisée dans son intégralité, mais qu’elle n’est pas suffisante pour compenser adéquatement les pertes afin de stabiliser la banque que la catégorie suivante de passifs de l’ordre de priorité des passifs peut être radiée ou convertie.

Certains types d’instruments financiers et de créances sont exemptés des renflouements internes en vertu de la loi. Par exemple, les dépôts couverts par le système de garantie des dépôts statutaire jusqu’à 100 000 EUR et les passifs adossés à des actifs (par exemple Pfandbriefe [obligations sécurisées]). Dans l’ordre de priorité des passifs d’une banque établie en Allemagne, il convient de distinguer les catégories suivantes :

1. Tout d’abord, les mesures de résolution visent les fonds propres de base de catégorie 1 et donc les propriétaires de la banque.

2. Par la suite, il est fait appel aux créanciers des fonds propres additionnels de catégorie 1 (détenteurs de titres de créance subordonnés perpétuels non garantis et participations tacites avec des clauses de conversion ou de dépréciation, qui sont subordonnées à des instruments de fonds propres complémentaires).

3. Par la suite, les fonds propres complémentaires sont utilisés. Les créanciers de passifs subordonnés (par exemple les titulaires d’emprunts subordonnés) sont alors concernés.

4. Les créances et les instruments financiers subordonnés non garantis qui ne répondent pas aux exigences de fonds propres additionnels de catégorie 1 ou de fonds propres complémentaires figurent ensuite dans l’ordre de priorité des passifs.

5. Ils sont suivis par les instruments financiers non subordonnés non garantis et les titres de créance non structurés¹. Cette catégorie inclut uniquement les titres de créance qui :

a) ont été émis avant le 21 juillet 2018 et ne constituent pas des instruments du marché monétaire ou des produits structurés ; ou

b) ont été émis depuis le 21 juillet 2018, ont une durée contractuelle d’au moins un an, ne constituent pas des produits structurés et, dans le cas d’une obligation de publication d’un prospectus, le prospectus indique expressément qu’ils se classent en dessous des passifs de la catégorie suivante (6).

 Cette catégorie regroupe également les titres « non subordonnés non privilégiés » (ou de premier rang non privilégiés).

 6. Le niveau suivant de l’ordre de priorité des passifs comprend les passifs non garantis suivants :

a) les titres de créance non attribuables à la catégorie (5), par exemple les titres de créance émis depuis le 21 juillet 2018 et qui ne satisfont pas aux critères de rang inférieur requis pour le classement dans la catégorie (5) ;
b) les créances et les instruments financiers structurés et non garantis (tels que les certificats sur indices boursiers ou les créances sur instruments dérivés). Dans de tels cas, le montant du remboursement ou du paiement des intérêts dépend d’un événement futur incertain ou le règlement est effectué d’une manière autre qu’un versement d’une somme d’argent.
c) Cela inclut également les dépôts de plus de 100 000 EUR provenant de sociétés ne pouvant pas être classés dans la catégorie (7).

Contrairement à la catégorie (5), cette catégorie regroupe également les titres non subordonnés privilégiés (ou de premier rang privilégiés).

7. Enfin, les dépôts de particuliers, de microentreprises, de petites et moyennes entreprises peuvent également être utilisés dans la mesure où ils sont supérieurs à la garantie statutaire de dépôts de 100 000 EUR (autres dépôts privilégiés).

L’ordre simplifié des passifs figurant à la dernière page (dans le sens de la flèche commençant par les fonds propres de base de catégorie 1) s’applique donc, selon lequel une catégorie inférieure n’est utilisée pour couvrir les pertes que si l’utilisation des catégories précédentes n’est pas suffisante (voir le point [Présentation simplifiée de l’ordre de priorité des passifs]).

L’autorité de résolution peut s’écarter de ce principe dans certains cas particuliers.

¹ Les titres de créance sont des obligations au porteur, des obligations négociables et des droits assimilés qui, de par leur nature, peuvent être négociés sur le marché des capitaux, et des obligations nominatives et des prêts à billets à ordre, dans la mesure où ils ne sont pas admissibles en tant que dépôts privilégiés dans la catégorie (6) ou en tant que dépôts garantis qui sont exclus de la radiation et de la conversion.

Quelles conséquences les mesures de résolution peuvent-elles avoir pour moi en tant que créancier ?

Si l’autorité de résolution ordonne ou met en œuvre des mesures en vertu de ces règles, le créancier ne peut résilier les instruments financiers ou créances ou faire valoir d’autres droits contractuels uniquement sur la base de cette mesure. Ce principe s’applique tant que la banque remplit ses principales obligations en vertu des conditions des instruments financiers et des créances, y compris les obligations de paiement et de rendement.

Si l’autorité de résolution met en œuvre les mesures décrites, il est possible que les fonds propres investis des actionnaires et des créanciers soient perdus dans leur intégralité. Les actionnaires et créanciers d’instruments financiers et de créances peuvent donc perdre la totalité du prix d’achat qu’ils ont payé pour l’acquisition d’instruments financiers et de créances ainsi que d’autres coûts associés à l’achat.

La simple possibilité que des mesures de résolution soient ordonnées peut rendre difficile la vente d’un instrument financier ou d’une créance sur le marché secondaire. Par conséquent, il est possible que les actionnaires et les créanciers ne puissent vendre l’instrument financier ou la créance qu’à une décote importante. Même dans le cas d’obligations de rachat existantes de la banque émettrice, une décote importante peut être encourue sur la vente desdits instruments financiers.

Si une banque fait l’objet de procédures de résolution, les actionnaires et les créanciers ne doivent pas être moins bien traités que dans le cadre d’une procédure normale d’insolvabilité à l’encontre de la banque. Toutefois, si la mesure de résolution conduit un actionnaire ou un créancier à être dans une situation pire qu’elle ne l’aurait été dans le cadre d’une procédure normale d’insolvabilité à l’encontre de la banque, l’actionnaire ou le créancier est en droit de demander une indemnisation par le fonds créé aux fins de résolution (fonds de restructuration ou Fonds de résolution unique, FRU). En cas de demande d’indemnisation par le FRU, il existe un risque que les paiements qui en découlent soient effectués beaucoup plus tard que si la banque avait dûment rempli ses obligations contractuelles.

Note conformément à l’article 41, paragraphe 4, du Règlement délégué (UE) 2017/565 du 25 avril 2016

Certains instruments financiers émis par des établissements de crédit et des entreprises d’investissement sont conçus pour satisfaire aux exigences réglementaires en matière de fonds propres en vertu du Règlement (UE) nº 575/2013, de la Directive 2013/36/UE et de la Directive 2014/59/UE.

Il s’agit notamment des fonds propres de base de catégorie 1, des fonds propres additionnels de catégorie 1 ou des fonds propres complémentaires émis dans les catégories (1) à (3), des instruments financiers et des créances subordonnés décrits dans la catégorie (4) et des titres de créance non privilégiés classés dans la catégorie (5).

Ces instruments ont généralement un rendement supérieur à celui des dépôts bancaires, mais présentent un risque de défaut plus élevé en cas d’insolvabilité ou de mise en œuvre de mesures de résolution en raison de la garantie de dépôt de rang inférieur et généralement inexistante. Contrairement aux dépôts bancaires, ces instruments peuvent généralement être négociés sur un marché secondaire, mais il est possible de ne pas trouver d’acheteur ou de vendeur sur le marché secondaire (risque de liquidité) et le prix du marché peut évoluer au détriment de l’investisseur (risque de taux de variation du cours).

Pour en savoir plus sur les opportunités et les risques, veuillez vous reporter à la documentation produit de l’instrument financier spécifique.

Où puis-je trouver de plus amples informations ?

La BaFin a publié des informations sur la résolution des défaillances des banques et des compagnies d’assurance et sur le partage potentiel des pertes des clients :

https://www.bafin.de/EN/Aufsicht/BankenFinanzdienstleister/Massnahmen/SanierungAbwicklung/sanierung_abwicklung_node_en.html

https://www.bafin.de/EN/Verbraucher/BaFinVerbraucherschutz/Schieflage/sicherungseinrichtungen_node_en.html